Возврат к критерию неоплатности, как это предлагалось в недавнем законопроекте, должен быть вообще исключен из всяких рассуждений о реформировании отечественного законодательства о банкротстве.

Определение несостоятельности (банкротства) в действующем в настоящее время ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.11.2002 г. во многом схоже с определением, которое существовало в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г., однако, есть и принципиальные различия. Несостоятельность (банкротство) определяется, как признанная арбитражным судом неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. 

Непонятно, из чего исходил законодатель при формулировании данного положения, а именно: почему из формулировки им было исключено положение о возможности добровольного признания банкротства, которое существовало в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г.

Это определение в том виде, в котором оно существует в новом ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» противоречит п. 3 ст. 65 ГК РФ, в котором говорится не только о судебном (принудительном), но и о добровольном банкротстве, возможном при наличии желания должника и воли кредиторов. ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г. процедуры добровольного банкротства не содержит, что делает ее осуществление невозможным.

Понятия «несостоятельность» и «банкротство» используются в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 г., как синонимы, хотя ученые неоднократно высказывали мнение о необходимости дифференциации этих категорий, в частности, по образу и подобию взглядов дореволюционных ученых, считавших, что банкротство - уголовно - правовая сторона несостоятельности, которая может и отсутствовать (т.е. это несостоятельность, сопряженная с уголовно наказуемыми действиями, направленными на причинение вреда должнику или кредиторам). Таким образом, в этом отношении новый закон повторяет принципиальные моменты ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г.

Таки образом, в рассматриваемом определении несостоятельности (банкротства) – в том виде, в котором оно приводится в законе, речь идет о несостоятельности (банкротстве) в узком смысле, т.е. о состоянии должника, возникающем с момента принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Соответственно, до этого момента должник не является несостоятельным (и не может таковым называться), хотя под действие